Remplacer les vacances par une indemnité incluse dans le salaire? Des conditions sont à respecter.
Isabelle Coral
Publié jeudi 31 août 2023
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#Droit aux vacances Précisions sur l'inclusion d'une indemnité vacances dans le salaire du travailleur.
Certains travailleurs bénéficient de vacances en nature lorsque d'autres ont une indemnité vacances incluse dans leur salaire. Le Tribunal fédéral a récemment apporté quelques précisions sur l'inclusion d'une indemnité vacances dans le salaire du travailleur et rappelé les règles applicables.
Principes généraux régissant le droit aux vacances
Le droit suisse prévoit que, chaque année de service, l'employeur accorde au travailleur, au moins quatre semaines de vacances (cinq semaines jusqu'à 20 ans) pendant lesquelles il doit lui verser le salaire y afférent (articles 329a al. 1 CO et article 329d al. 1 CO). Ces deux dispositions sont de nature relativement impérative, ce qui signifie que l'employeur n'a pas le droit de prévoir un régime moins favorable au travailleur. Seule une solution plus favorable au travailleur pourrait être envisagée.
La loi prévoit également que, pendant la durée du contrat, les vacances doivent être prises en nature et ne peuvent pas être remplacées par une prestation en argent (article 329d al. 2 CO). Cette règle est impérative et les parties ne peuvent donc pas y échapper, même si elles trouvent un accord. Le but est en effet de garantir qu'un travailleur puisse prendre du repos, sans subir une perte de salaire (arrêt 4A-158/2021).
En principe, le salaire relatif aux vacances doit donc être versé au moment où le travailleur prend ses vacances et il n'est pas admissible d'inclure une indemnité de vacances dans le salaire.
Exception: possibilité d'inclure une indemnité vacances dans le salaire du travailleur
En dérogation aux principes exposés ci-dessus, le Tribunal fédéral admet, dans des situations particulières et à certaines conditions restrictives, que les vacances en nature soient remplacées par une «indemnité de vacances» incluse dans le salaire du travailleur. Pour que l'exception puisse être admise, trois conditions cumulatives doivent être réunies. Premièrement, l'occupation du travailleur doit être très irrégulière. Cette notion d'irrégularité concerne en particulier les activités exercées à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations. Deuxièmement, la part du salaire afférente aux vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsque celui-ci est conclu par écrit. Enfin, l'indemnité de vacances doit figurer dans chaque décompte de salaire, dans une rubrique séparée. En d'autres termes, l'indemnité de vacances ne peut pas être mentionnée sur la même ligne que le salaire (avec une mention «salaire et indemnité de vacances») mais doit faire l'objet d'une mention séparée. Si l'indemnité de vacances n'est pas distinguée du salaire sur le décompte, la jurisprudence considère qu'elle n'a pas été versée. Le travailleur est donc en droit d'en réclamer le paiement à l'employeur.
Si l'une des trois conditions développées ci-dessus n'est pas réalisée, il n'est pas possible de remplacer les vacances par une indemnité de vacances incluse dans le salaire. Cela signifie que même si l'employeur a effectivement versé une telle indemnité, celle-ci n'est pas reconnue et qu'il devra repayer le salaire afférent aux vacances. Le fait que le travailleur ait pris ses vacances n'y change rien, puisqu'il n'a pas reçu son salaire pendant celle-ci.
Dans des arrêts récents1, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que lorsqu'un travailleur est employé à plein temps et que son salaire varie mensuellement en raison d'horaires de travail irréguliers, la condition de l'activité très irrégulière n'est pas remplie. En effet, notre haute cour estime que les systèmes d'enregistrement du temps de travail disponibles sur le marché permettent de pallier les difficultés pratiques liées à des variations de salaire. En conséquence, en cas d'emploi à plein temps pour un seul employeur, le salaire afférent aux vacances doit être payé au moment où celles-ci sont prises. Une convention, conclue entre l'employeur et le travailleur, incluant l'indemnité de vacances dans le salaire global est exclue.
Conclusion
Lorsqu'il envisage de remplacer les vacances par une indemnité incluse dans le salaire, l'employeur doit s'assurer que trois conditions cumulatives sont réalisées, soit: l'exercice d'une activité très irrégulière, à temps partiel, la mention de l'indemnité de vacances dans le contrat de travail et dans chaque décompte de salaire, de manière séparée. Si l'une de ces conditions fait défaut, le salaire afférent aux vacances pourra être réclamé à l'employeur même si celui-ci avait déjà versé une indemnité correspondante et si le travailleur a effectivement pris ses vacances.
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