Contexte et bases légales L’ancien article 43 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)1 prévoyait que la poursuite par voie de faillite était exclue pour le recouvrement d’impôts, de contributions, d’émoluments, de droits, d’amendes ou d’autres prestations de droit public dues à une caisse publique (...), par exemple une caisse de compensation AVS.
A compter du 1er janvier 2025, les poursuites qui concernent des créances de droit public se continuent désormais par voie de faillite, et non plus par voie de saisie, lorsque la personne poursuivie est inscrite au registre du commerce au sens de l’article 39 LP2.
Ces modifications législatives ont été adoptées en suivi au projet d’une loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite3, projet élaboré par les Chambres fédérales en suivi à la Motion Hess de 20114.
L’objectif visé était, notamment en modifiant la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, d’éviter que les débiteurs fassent un usage abusif de la procédure de faillite pour échapper à leurs obligations. Jusqu’alors, le droit de la faillite était parfois – trop souvent, aux dires de certains – utilisé abusivement pour fausser la concurrence et au détriment des créanciers parmi lesquels figurent notamment les employés pour leurs salaires. Les débiteurs pouvaient ainsi recourir à la faillite pour échapper à leurs obligations et les faire assumer par les assurances sociales, qui devaient, avec de l’argent public, payer une partie des dettes contractées par ces débiteurs malintentionnés. Sous l’ancien droit, par exemple, certains chefs d’entreprise peu scrupuleux qui avaient fait faillite pouvaient fonder rapidement une nouvelle entreprise en réengageant leurs anciens salariés et en rachetant leurs outils de production dans le but, une fois encore, d’abuser de leurs créanciers et des assurances sociales en répétant leurs agissements.
Le projet de loi visait d’une part à améliorer l’application de l’interdiction pénale d’exercer une activité, afin de permettre à un tribunal d’interdire à une personne d’exercer une fonction au sein d’une entreprise et, d’autre part, de permettre aux créanciers de droit public, notamment aux assurances sociales, de pouvoir continuer une poursuite par voie de faillite.
Quelles implications concrètes?
Le nouvel article 43 LP permet désormais aux créanciers de droit public de recouvrer leurs créances par la voie de la faillite et non plus de la poursuite. Pour toutes les personnes non inscrites au registre du commerce, la situation demeure en revanche inchangée: elles restent soumises à la poursuite par voie de saisie quel que soit le type de créances qui leur est réclamé.
Ces nouvelles dispositions s'appliqueront aussi aux poursuites concernant d’anciennes créances. En effet, l’Office des poursuites n’examine par exemple pas si la créance est prescrite ou non.
Sont concernées par cette modification législative toutes les créances de droit public dues à une caisse publique, ainsi que les primes de l'assurance accidents obligatoire. La créancière peut être une autorité communale, cantonale ou fédérale. Sont ainsi visées les créances d’impôts (communaux, cantonaux et fédéraux), les taxes, notamment la TVA, les amendes et les contraventions, les cotisations aux assurances sociales – dont les cotisations AVS – et les primes de l’assurance accidents obligatoire.
Toutes les poursuites visant ces dettes pourront désormais provoquer une faillite. En effet, si le débiteur ne paie pas intégralement sa dette (y compris les intérêts et les frais), le créancier pourra requérir la continuation de la poursuite. L’Office adressera une commination (menace) de faillite au débiteur. Le créancier devra ensuite saisir le Tribunal. Ce dernier convoquera alors le débiteur pour l’entendre et, en parallèle, examinera si les délais du commandement de payer ainsi que ceux de la commination de faillite ont été respectés. Si tel est le cas, et sous réserve d’une éventuelle procédure concordataire, le tribunal prononcera la faillite du débiteur.
La faillite obligera l’entreprise à stopper ses activités. L’Office saisira l’ensemble des biens et des actifs de l’entreprise mise en faillite pour les liquider. L’entreprise en faillite est censée avertir son personnel et ses principaux partenaires d'affaires de sa cessation d'activité. Les créanciers doivent pour leur part consulter les publications officielles de l'Office cantonal des faillites dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC)5. Dans ces publications figurent notamment les références de la personne en charge du dossier à l'Office cantonal des faillites, avec qui les créanciers concernés pourront prendre contact. En outre, pour les personnes morales, le jugement de faillite est visible au registre du commerce cantonal: la raison sociale est modifiée par l'ajout des mots «en liquidation». Une fois les biens et actifs de l’entreprise liquidés (vendus) par l’Office, l’entreprise sera radiée du Registre du commerce. Le produit de la liquidation (le montant des bien vendus) sera réparti entre tous les créanciers qui se sont annoncés dans la faillite.
Le processus de faillite garantit ainsi une répartition équitable entre tous les créanciers. Cependant, comme les créanciers participants dans la faillite sont plus nombreux qu'en cas de saisie, la part de liquidation qui échoira au final à chaque créancier pourra s'avérer moins élevée qu'en cas de saisie. L'Office délivrera des actes de défaut de biens aux créanciers qui n'ont pas pu être intégralement payés.
Conclusion
Nous recommandons aux entreprises débitrices de dettes de droit public – telles que cotisations AVS, impôts ou TVA – de systématiquement payer ces dettes en priorité et dans les délais légaux. Les Offices de poursuites ne disposent d’aucune latitude pour accorder un échelonnement pour rembourser une dette. Il appartient ainsi au débiteur lui-même de chercher un arrangement directement avec le créancier concerné (administration fiscale, caisse AVS, caisse d'assurance accidents, etc.). Une fois prononcée, la faillite constitue un état durable sur lequel il est quasiment impossible de revenir, sauf si les créanciers ont été payés en intégralité ou ont accepté de retirer leurs productions en mains de l’Office des faillites. Plus d’information sur la procédure de faillite sont disponibles sur le site internet de l’Office des faillites: www.ge.ch/ faillites.
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